Column/ Waarom juristen altijd 'Dat hangt er vanaf' zeggen /reageer

Column: Arnoud Engelfriet

Arnoud Engelfriet (1974) is ICT-jurist, octrooigemachtigde en informaticus. Na negen jaar bij de octrooiafdeling van Philips begint hij per 1 juli 2008 als partner bij juridisch adviesbureau ICTRecht. Op zijn website Iusmentis publiceert hij over softwarelicensering en internetrecht. Arnoud blogt ook over internetrecht. In 2009 hoopt hij zijn master informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam af te ronden.

Een van de meest gestelde juridische vragen is “Is dit legaal?”, waarbij “dit” meestal een hypothetische situatie is. Juristen zeggen dan altijd “Dat hangt er vanaf”, wat de vragensteller vaak flauw vindt. Toch is het in veel gevallen het beste antwoord.

Zo’n vraag is meestal nogal geconstrueerd omdat de vraagsteller net gehoord heeft dat iets verboden is en nu zoekt naar een manier om om dat verbod heen te komen. Ik noem dat “wettenhacken”, omdat het grote gelijkenis vertoont met om het beter te laten samenwerken met andere software (waar vaak een vervelende beperking in zit). Als een webserver bijvoorbeeld niet geheel voldoet aan de standaard, kan het nuttig zijn om een webbrowser te hacken zodat die de informatie in een aangepast formaat stuurt, waarmee de webserver wel goed kan werken.

Bij wettenhacken ga je dus proberen om een bepaling uit de wet te omzeilen door je techniek aan te passen. Wettenhacken is een leuke activiteit. Het vereist kennis van de wet, van de taal en van de techniek, en het kost een hoop inspanning en creativiteit om die kennis te combineren om tot een nieuwe constructie te komen. (Tip voor bedrijfsjuristen: als je wilt dat een programmeur het systeem aanpast wegens een juridische hindernis, formuleer het dan als een technische uitdaging in plaats van een verbod om het op de oude manier te doen)

Wettenhacken geeft het het gevoel “De Wetgever” met hun eigen middelen te verslaan. Ze zeggen toch zelf dat ik pas fout zit als ik muziek aanbied? Ik bied niks aan, ik verwijs alleen mensen naar elkaar. Oh, mag dat ook niet? Dan maken we een volledig decentraal systeem. En als dat ook niet mag, verbouwen we het zo dat iedereen alleen hele kleine stukjes verstuurt die ook nog eens onherkenbaar verpakt zijn met encryptie. En nou jij weer, meneer de rechtsgeleerde.

Wie de wet er op naslaat, komt maar zelden een artikel tegen dat letterlijk toepasselijk is op zijn situatie. Dat is ook niet zo gek, want als dat zou moeten zouden we een wetboek van vijftien meter breed krijgen. Zelfs in Duitsland houden ze het bij een bescheiden drie meter. De oplossing van juristen is dat je algemene regels maakt, met uitzonderingen en uitzonderingen op de uitzonderingen (met daar nog weer wat uitzonderingen op) zodat je voor alle gevallen een acceptabele uitkomst kunt formuleren. En voor het geval de uitkomst ondanks alle uitzonderingen toch niet acceptabel is, wordt de uitkomst gewoon ter plekke bijgesteld “uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid”.

Een leuk voorbeeld is de Amerikaanse Digital Millennium Copyright Act (DMCA). Dit is een verzameling bepalingen bij de Amerikaanse auteurswet waarin onder andere het kraken van softwarematige kopieerbeveiligingen wordt verboden. Toen iemand dan ook een programma schreef om (versleutelde) DVD-films te ontsleutelen en af te spelen, werd via een rechtszaak een verbod verkregen op dat programma. Dit ondanks het feit dat het programma bedoeld was om de DVD-films onder Linux af te spelen, aangezien de officiële afspeelsoftware alleen maar voor Windows beschikbaar was. Om toch het programma te kunnen verspreiden, werd een versie ontwikkeld waarbij alle bytes achter elkaar geschreven een priemgetal voorstellen. Een verbod op die versie zou dan leiden tot een verbod op het publiceren van een priemgetal, wat toch absurd is? Kortom meneer de rechter, dit programma mag niet verboden worden.

Het is echter niet verstandig om dat soort dingen tegen rechters te zeggen. En niet alleen omdat dat hele erge alfa’s zijn. Rechters krijgen al zo’n vijfhonderd jaar mensen op bezoek die met spitsvondigheden over een wetstekst zich er onderuit proberen te praten. In 1917 beweerde een Nederlander dat hij geen paard exporteerde naar Duitsland (wat toen verboden was vanwege WO I), maar het vanuit Duitsland importeerde. Hij stond immers net in Duitsland, en trok het paard met een lasso vanuit Nederland de grens over.

Dat soort redeneringen zijn leuk voor de juridische borreltafel of het boekje “Humor in de Nederlandse rechtspraak”, maar in de praktijk kom je daar niet mee weg. Rechters interpreteren wetten om tot een zinnige en redelijke uitspraak te komen. Al te bijdehante redeneringen zal hij terzijde schuiven, omdat die afleiden van de werkelijke situatie. En daarbij moet je alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemen. Dus ook het feit dat dat geen priemgetal is, maar een niet toegestaan programma dat toevallig als priemgetal te lezen is. En dan verbiedt die rechter dus dat programma, en niet het priemgetal.

“Is dit legaal?” en wettenhacken zijn dus leuk voor de theorie, maar in de praktijk is en blijft het enige juiste antwoord: “Dat hangt er van af.”